Lavagem de dinheiro: companhias abertas estão sujeitas aos deveres da lei?

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Por Pedro Simões*

Um antigo debate jurídico colocava em questão a possibilidade de toda companhia aberta ser considerada uma instituição financeira, para determinados fins legais, tendo em vista a definição trazida pela Lei de Crimes Financeiros (Lei Federal n.º 7.492/86): “Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários”.

O argumento seria o seguinte: a própria natureza da emissão de valores mobiliários — não apenas ações, mas também debêntures e outros títulos — implicaria “captação […] de recursos financeiros de terceiros” por parte da própria companhia emissora.

Apesar de a companhia emissora ser, de fato, a destinatária dos recursos levantados no mercado de capitais, apenas com desconhecimento do funcionamento de operações de emissão é que se poderia chegar a essa conclusão. O papel de intermediador financeiro em uma emissão vai sempre contar como uma instituição financeira intermediária e, na prática, serão as DTVMs e CTVMs as responsáveis pela captação no “varejo” (se for o caso).

Superada esta perspectiva, não há motivos para que toda e qualquer companhia aberta seja considerada uma instituição financeira. Consequentemente, também não há motivo para se acreditar que toda e qualquer companhia aberta está sujeita aos deveres de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo (PLDFT) previstos na Lei de Lavagem — e em diversas normas — pelo simples fato de emitirem ações em bolsa.

Por outro lado, se uma companhia aberta atuar em algum dos setores obrigados pela Lei de Lavagem a possuir controles de PLDFT, como, por exemplo, no setor financeiro, no próprio mercado de capitais, no setor imobiliário, no setor de eventos, no segmento de joias e metais preciosos, no segmento de bens classificados como de luxo/alto valor, no segmento de atletas/SAF, no setor de bens agropecuários de alto valor, de transporte e guarda de valores – então, nesse caso, elas deverão possuir controles de PLDFT.

Mas, nessa situação, o compliance de PLDFT torna-se uma questão de alto impacto na governança corporativa.

Destaco alguns pontos dessa interface:

Designação de executivos: muitas normas de segmentos específicos exigem que seja apontado um diretor estatutário responsável pela área de PLDFT. É imprescindível que este diretor tenha independência funcional (para evitar conflito de interesses) e autonomia, inclusive para supervisionar outros diretores.

Por isso, o status do diretor de PLDFT em uma companhia aberta necessita ser desenhado no contexto do restante da governança da companhia — sua participação em um comitê especial, com participação de membros do conselho de administração, por exemplo, é altamente recomendável;

Disclosure: os deveres de PLDFT implicam riscos específicos para a empresa. Não por outro motivo, as empresas obrigadas devem reportar seus controles de PLDFT no Anexo 29-A do formulário de referência, relativo aos critérios de governança da companhia;

Estrutura de capital e transações entre partes relacionadas: Know your client (conheça seu cliente) é a expressão talvez mais conhecida do universo das obrigações de PLDFT. Foi estendida para também alcançar os empregados, os terceiros e parceiros de negócios, mas não existe — no cenário internacional — uma discussão séria sobre know your shareholder (conheça seu acionista).

O caráter altamente institucional da companhia aberta, contudo, é suficiente para que os próprios administradores — em especial, os membros do Conselho — olhem para a estrutura de capital como parceiros do negócio e inscrevam eles também no processo de avaliação de risco.

Além de ser uma estratégia de contenção de possíveis “contaminações”, esse tipo de análise ajuda a parametrizar o risco de lavagem que pode ser derivado de transações entre partes relacionadas, ainda que elas ocorram a valor de mercado.

Perceba-se: não estou falando aqui da identificação da origem dos recursos dos investidores — o que também pode ser feito, mas, a rigor, é de obrigação da instituição financeira intermediadora do aporte —, mas da relevância do poder dos acionistas em direcionar os negócios da companhia (sobretudo com as decisões que dependem de aval direto da assembleia, o que geralmente envolve grandes operações imobiliárias ou financeiras, como mútuos e novas emissões);

Distribuição de lucros: aqui, sim, um ponto sensível.

O que acontece quando uma empresa de capital aberto comete um crime e lucra? A distribuição do lucro configuraria um ato de lavagem? Entendo que sim, na modalidade da forma equiparada do art. 1º, §2º, I da Lei de Lavagem. Esta é uma questão ainda pouco ou nada explorada, em tese ou em jurisprudência, e que poderá ter grandes impactos tanto em termos de responsabilidade dos controladores e administradores, quanto em termos de responsabilização administrativa da própria companhia face à CVM.

A “janela de oportunidade” que tivemos para debater este assunto talvez tenha sido a Operação Lava Jato com a questão da Petrobrás — enquanto lá fora, nos EUA, os acionistas minoritários foram ressarcidos pela perda do valor das ações decorrente das condutas criminosas cometidas pelos administradores da companhia e, certamente, pelos valores erroneamente distribuídos como lucro; aqui, no Brasil, a companhia ocupou a cadeira de “vítima”, não abrindo possibilidade de se encarar a questão.

Estas são algumas das questões de governança altamente impactadas pelos deveres de PLDFT, aplicáveis, somente, às empresas de capital aberto que também sejam pessoas obrigadas, em razão do segmento econômico em que atuam.

*Pedro Simões é coordenador da Equipe de Penal Empresarial e Compliance do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra e Diretor Educacional do Instituto de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e Combate ao Financiamento do Terrorismo (IPLD)